Zoveel bewijsmethoden maar zo moeilijk om te gebruiken…
Het staat vast dat de werkgevers -die vaak verantwoordelijk zijn voor de “bewijslast” – nooit voorheen over zoveel bewijsmiddelen hebben beschikt als die waarover zij vandaag beschikken. En nochtans is het ongetwijfeld nog nooit zo moeilijk geweest om deze op doeltreffende wijze voor de rechtbanken te gebruiken en met name wat betreft het bewijs van de dringende reden. En in de Covid context van toegenomen telewerken is de oefening nog moeilijker.
Het privéleven van de werknemer, dat beruchte privéleven…
Elke bewijsvoering heeft inherente gebreken, maar het grootste obstakel is de bescherming van het privéleven (met name de GDPR en de wet van 2018) verworven door de werknemer, zelfs op de werkplek.
Redenen voor afwijzing van de klassieke bewijsvoeringen
De rechtspraak heeft vaak in naam van het privéleven zogenaamde “traditionele” bewijsmethoden verworpen:
- het verslag van de privédetective, indien hij de werknemer 24u/24 heeft gevolgd of indien deze werknemer niet op de hoogte werd gebracht van de verwerking van gegevens (Arbh. Brussel 9-6-2017, Arbh. Luik 6-2-2015);
- de vaststelling van de deurwaarder, indien de vaststellingen werden gedaan buiten de grenzen van het privéleven en de rechtmatige verwachtingen (Arbh. Brussel 9-6-2017); en
- de bewijzen gevonden in een afgesloten kluisje en geopend in afwezigheid van de werknemer of ter gelegenheid van een fouillering.
Maar vooral voor de “technologische” bewijsvoeringen
die in de COVID-context/post COVID van een telewerkwereld essentieel belangrijk zijn geworden
Maar het zijn vooral de “technologische” bewijsvoeringen waarvan de voorlegging in rechte geweigerd wordt om redenen verbonden aan het privéleven:
- de foto’s en video’s van een diefstal indien de werknemer niet op de hoogte werd gebracht van de aanwezigheid van een camera en de wettelijke voorwaarden niet worden nageleefd (Arbrb. Luik, 13-3-2017);
- de toegangslogboeken tot een gebouw indien de verwerking van deze informatie werd gedaan zonder de wetgeving na te leven;
- de e-mails of diverse ‘chats’, in geval van schending van de geheimhouding van de telecommunicatie, de rechtmatige verwachtingen van de werknemers of de onredelijkheid van de controle, indien de integraliteit van de inhoud van privé-mails wordt geraadpleegd (Arbh. Luik 13-9-2017);
- de plaatsbepalingslogboeken indien de werknemer niet op de hoogte werd gebracht van een controle (Arbh. Gent, 2-3- 2016), van het doel van het systeem of de mogelijkheid van een controle buiten de werkuren of 24u/24;
- de gegevens gegenereerd door de RFID chips, geïntegreerd in de beroepskleding of beroepsgereedschap, in afwezigheid van een geldige verwerking of van een informatie;
- de gesprekken, opgenomen buiten het medeweten van de persoon, op voorbedachte wijze (Arbh. Brussel 7-1-2015) of in een plaats waar hij zich er niet aan kan verwachten;
- de documenten, opgeslagen op een computer in een privé-repertorium of bij afwezigheid van een rechtmatig doel.
Hulpeloze werkgevers? Neen, maar opgepast!
De werkgever is niet hulpeloos. Integendeel, aangezien het positief is om te beschikken over talrijke bewijsmiddelen, maar men voorzorgen dient te nemen om deze te versterken, met name:
- door duidelijke regels in te voeren die gekend en zelfs aanvaard zijn;
- door de werknemer te verwittigen van de mogelijkheid van een controle;
- door, indien mogelijk, een akkoord, minstens een beginselakkoord te bekomen over een controle;
- door de voorwaarden voor een geldige verwerking van de bekomen gegevens te vervullen;
- door de omvang van de controle te beperken (gebruik van trefwoorden, geen controle 7d/7 en 24u/24, beperking van de controles buiten de werkuren / werkplaats, beperking van de betrokken personen, behoud van een strikte vertrouwelijkheid, enz.);
- door de tenuitvoerlegging van de bewijsvoering in context te plaatsen – bijvoorbeeld inzake de opname van gesprekken;
- door de werknemer te confronteren, hetgeen soms toelaat om bekentenissen of een onderhandelde uitweg te bekomen, maar zonder de werknemer in een val te laten lopen (talrijke vertegenwoordigers voor de vennootschap, geen mogelijkheid tot advies, geen reactietijd, ontmoeting op het werk en niet in een neutrale plaats, enz.), aangezien de rechtspraak zeer soepel is over het gebrek in toestemming.
- En de werkgever zal er vooral over waken om de bewijsvoeringen te combineren.
Antigoon komt de werkgevers te hulp, het is te zeggen wanneer de rechter het wel degelijk wil…
Zelfs indien een bewijs onwettelijk is omwille van een inbreuk op het privéleven dan impliceert dit niet vanzelfsprekend haar onontvankelijkheid. Het Hof van Cassatie heeft immers bevestigd dat de rechter de voorlegging van een onwettelijk bewijs kon aanvaarden. Vooreerst op strafrechtelijk gebied (arrest van 9 juni 2004, genaamd “Chocolatier Manon“) en vervolgens op burgerlijk gebied (arrest van 10 maart 2008 of arrest “Antigoon”). Het bewijs mag niet behept zijn met een gebrek dat haar geloofwaardigheid schaadt (bijvoorbeeld de opname gepland in een afgesloten ruimte en met voorbereide en georiënteerde vragen) of mag het beginsel van een eerlijk proces niet aantasten (bijvoorbeeld de voorlegging van uittreksels gekozen van een opname die zelf niet wordt voorgelegd). Het Hof heeft het “domino” effect zelfs verworpen, met name dat een onwettelijk verkregen bewijs vervolgens alle bekomen bewijzen “aantastte”.
De Antigoon rechtspraak komt aldus de werkgevers te hulp maar, wetende dat zij niet op coherente wijze door de hoven en rechtbanken van het land wordt toegepast, weigeren bepaalde rechtbanken om deze rechtspraak te volgen.
Over de auteur
Christophe Delmarcelle, Lawyer – Founding partner at DEL-Law a niche employment law firm