Failliet gaan schrikt af. Het is niet alleen een mislukking, het heeft ook gevolgen op lange termijn. Toch zijn de afgelopen jaren verschillende wetten hervormd om failliete ondernemers te helpen. Nicholas Ouchinsky, advocaat bij Lexlitis Brussels, ontrafelt de waarheid voor ons en vertelt over de nieuwe Europese richtlijn inzake insolventie en tweedekansbeleid.
“De wet van 11 augustus 2017, die op 1 mei 2018 in werking is getreden, heeft het insolventierecht voor ondernemingen hervormd en boek XX in het wetboek van economisch recht opgenomen. Deze hervorming leidde tot een geheel nieuwe reeks bepalingen rond het faillissement, meer bepaald van natuurlijke personen”, begint Nicholas Ouchinsky.
Daarnaast verandert er ook wat op Europees niveau: de EU-richtlijn over de insolventie van ondernemingen heeft tot doel betrouwbare ondernemers die failliet zijn gegaan een tweede kans te bieden. Om te voorkomen dat ze failliet zouden gaan, wil de richtlijn in een vroeg stadium ook de toegang vergemakkelijken tot preventieve herstructureringsplannen voor levensvatbare ondernemingen in financiële moeilijkheden. Het Europees Parlement keurde op 28 maart 2019 de overeengekomen tekst goed. De lidstaten hebben vanaf de dag van publicatie van de ontwerptekst in het publicatieblad van de EU twee jaar de tijd om de nieuwe regels in hun nationale wetgeving om te zetten. “In de tussentijd zijn er op nationaal niveau al wel veel maatregelen genomen om ondernemers te helpen zich recht te trekken en ook om veel vooroordelen weg te nemen,” vervolgt hij.
Vooroordeel 1: “Ik ga alles verliezen.”
“Een van de belangrijkste maatregelen voorzien in de wet van 11 augustus 2017 is de scheiding tussen de vroegere en de toekomstige situatie van de failliete onderneming.
@Getty
Juridisch gezien is het zogenaamde ontnemingseffect van een faillissement afgezwakt. Vroeger was dit effect bijna absoluut: vanaf het moment van de faillietverklaring tot aan de sluiting ervan kon de gefailleerde geen beschikkingshandelingen meer verrichten. Alles verliep via de curator die hem verving in het beheer van zijn zaken. Daarbij was de enige beperking de roerende goederen en de inkomsten die door het gerechtelijk wetboek als niet voor beslag vatbaar waren bepaald. Het beeld dat we kennen uit films van de gefailleerde die alles verliest, op straat of in een leegstaand huis staat dat te koop wordt aangeboden, klopt dan ook niet. Individuen en hun families zijn beschermd. Als je dat op tijd doet, kan je er zelfs voor zorgen dat je huis als niet voor beslag vatbaar wordt erkend.”
Vooroordeel 2: “Alles wat ik vanaf nu verdien zal enkel dienen om mijn schulden af te betalen.”
“De nieuwe wet vermindert dit principe van ontneming. Het geldt nu alleen nog maar voor schulden en activa uit het verleden. Voortaan zijn alle goederen en inkomsten die na het faillissementsarrest zijn verworven via een activiteit die volgt op dat vonnis (als de gefailleerde bijvoorbeeld een nieuwe activiteit begint), niet meer vatbaar voor beslag en moeten ze niet meer worden teruggegeven aan de curator voor de betaling van de schulden. Ze zijn voor 100% eigendom van de ondernemer. Dit moet hem de kans geven aan een nieuw hoofdstuk te beginnen, met een schone lei.”
Vooroordeel 3: “Ik zal altijd schuldig worden geacht aan mijn faillissement.”
“Het tweede belangrijke punt van de wetshervorming is het schrappen van het principe van de verschoonbaarheid. De term zelf was achterhaald omdat hij nog steeds verwees naar die beruchte faillissementsvisie uit de oudheid.
@Getty
Volgens die visie had iemand die failliet ging iets verkeerds gedaan, waarvoor hij zich moest verontschuldigen, moest worden geëxcommuniceerd, gestraft, of zelfs naar de gevangenis moest gaan. Ook al ligt de oudheid ver achter ons, toch hebben gefailleerden vandaag nog steeds te lijden onder een reeks ongemakken en moesten zij door middel van een rechterlijke uitspraak een verschoning krijgen voor hun faillissement. Dit was onzin, aangezien faillissementen meestal verband houden met een gezondheidsprobleem van de ondernemer, een gezinsprobleem, uitzonderlijke gebeurtenissen zoals de crisis van 2008 of de aanslagen, of gewoon een slechte economische situatie. De failliete ondernemer lijdt sowieso al onder de grote mislukking. Dit ligt is psychologisch erg moeilijk en het heeft vaak gevolgen voor zijn gezondheid en zijn gezin. Hem vragen om zich – bijna op zijn knieën – te verschonen, had geen enkele zin. De grote stap vooruit is dat we het vandaag niet langer over verschoonbaarheid hebben, maar over kwijtschelding.”
Vooroordeel 4: “Ik krijg nooit meer toegang tot een lening om een nieuw bedrijf op te richten.”
“Boek XX wil rechtbanken aanmoedigen om sneller te beslissen over kwijtschelding. Wanneer de ondernemer onder het huidige wettelijke regime een kwijtschelding van zijn schulden verkrijgt, kan hij een jaar na die kwijtschelding verzoeken om bij de Nationale Bank te worden hersteld. Indien de ondernemer als gefailleerde is opgelijst na de opzegging van een lening, kan hij ook verzoeken om van de lijst te worden gehaald. De kwijtschelding werkt positief: het versnelt de rehabilitatie van de ondernemer. Een kwijtschelding krijgen betekent echt opnieuw met een blanco blad kunnen starten.”
“Iedereen is het hier echter niet over eens. Sommigen zijn van mening dat als de schulden van een failliete onderneming te ‘gemakkelijk’ worden kwijtgescholden, de banken uiteindelijk minder geneigd zullen zijn om leningen te verstrekken. Persoonlijk denk ik niet dat dit klopt. De wet voorziet in waarborgen. Elke belanghebbende derde partij kan zich tijdens de procedure melden en tussenkomen als zij het niet eens zijn met de kwijtschelding; bijvoorbeeld omdat zij van mening zijn dat de ondernemer zijn bedrijf verkeerd heeft beheerd, zijn insolventie heeft georganiseerd, in het zwart heeft gewerkt, enz. Er bestaan dus manieren om misbruik te voorkomen. Dankzij de inzet van deze middelen kunnen we komen tot een evenwichtig systeem. Enerzijds bevordert het de nieuwe start van de eerlijke ondernemers die het slachtoffer zijn geworden van slechte omstandigheden waarop ze geen vat hebben, terwijl het anderzijds de bestraffing mogelijk maakt van degenen die hebben gefraudeerd.”
Vooroordeel 5: “Ik zal nooit meer een bedrijf kunnen oprichten.”
“Dat je door de rechter failliet wordt verklaard, weerhoudt je er niet van om een stakeholder te zijn in een bedrijf. Daartoe moeten bevoegde personen een verzoek bij het gerecht indienen, en moet deze laatste hier een uitspraak over doen. Een ondernemer die failliet is verklaard kan, als hij dat wenst, de volgende dag zijn activiteiten (naar keuze) hervatten. Er gelden wel bepaalde voorwaarden. Zo mag hij bijvoorbeeld geen gebruik maken van de apparatuur van het failliete bedrijf of klanten ervan weglokken. Hij mag ook geen enkele actie ondernemen die de curator zou verhinderen de activa van de onderneming te vereffenen. Onder die voorwaarden mag hij zijn activiteit hervatten. Dit is het principe van de ‘fresh start’ die de Europese Commissie en het Europees Parlement promoten. Er bestaat echter één belemmering waarmee de wetgever geen rekening heeft gehouden: natuurlijke personen hebben een ondernemingsnummer dat gekoppeld is aan hun rijksregisternummer. Dit nummer is uniek en een persoon die failliet wordt verklaard krijgt geen ander ondernemingsnummer zolang zijn faillissement nog open staat. Voor de nieuwe start zal de ondernemer gebruik moeten maken van een aparte rechtspersoon of een lichte structuur, zoals die van de maatschap.”
“Zowel het Belgische recht als de Europese richtlijn willen de faillissementsprocedures versnellen, de kwijtscheldingsproces van de schulden van bonafide ondernemers bevorderen en een nieuwe start ondersteunen. Het uiteindelijke doel: deze ondernemers opnieuw in het officiële economische weefsel integreren en parallelle markten en clandestiniteit vermijden.”