Ziekteverzuim ofwel absenteïsme door arbeidsongeschiktheid is een fenomeen dat veel werkgevers zorgen baart. Het kan de organisatie en productiviteit van het bedrijf aanzienlijk verstoren. Werkgevers die geconfronteerd worden met langdurige of herhaalde afwezigheden, vragen zich vaak af of het niet het overwegen waard is om hun zieke werknemer(s) te ontslaan.
Ontslag van een arbeidsongeschikte werknemer is toegestaan in België, maar het risico bestaat dat de ontslagen persoon een beroep doet op discriminatie op basis van zijn gezondheidstoestand. Om dit risico te vermijden, specificeert het bedrijf vaak dat het ontslag gemotiveerd was door de “desorganisatie” veroorzaakt door de veelvuldige afwezigheden van de werknemer in kwestie. Terwijl twee of drie jaar geleden deze reden in de rechtspraak nog werd gevalideerd en het bestaan van discriminatie dus werd uitgesloten, is de huidige rechtspraak op dit gebied strenger geworden en is het in de praktijk erg moeilijk geworden om deze desorganisatie te bewijzen.
Twee algemene criteria
Om het bestaan van discriminerend ontslag uit te sluiten, moet in principe kunnen worden aangetoond dat aan de volgende twee criteria is voldaan:
- Het ontslag is gebaseerd op een legitiem doel. Met andere woorden, in deze context moet de werkgever bewijzen dat het doel van het ontslag van de zieke werknemer was om een einde te maken aan de ondervonden desorganisatie, wat veronderstelt dat bewezen wordt dat de afwezigheden de goede werking van het bedrijf daadwerkelijk belemmerden;
- Het ontslag is een noodzakelijk en passend middel om dit legitieme doel te bereiken. Met andere woorden, de werkgever moet bewijzen dat geen andere oplossing dan ontslag volstond om een einde te maken aan de ondervonden desorganisatie.
Als de werkgever deze twee elementen niet kan bewijzen, is hij of zij een sanctie verschuldigd gelijk aan 6 maanden loon, die kan worden beperkt tot 3 maanden als hij of zij kan aantonen dat het ontslag ook zou hebben plaatsgevonden als er geen sprake was geweest van discriminatie.
De vereiste van concreet en gedetailleerd bewijs
In de huidige rechtspraak wordt in detail geanalyseerd, geval per geval, of de werkgever concreet bewijs levert van desorganisatie. Hieronder geven wij enkele voorbeelden van essentiële stukken die verzameld moet worden om het risico te beperken om schuldig te worden bevonden aan een discriminatoir ontslag van een zieke werknemer:
- Alle medische attesten: In de rechtspraak is al aanvaard dat meerdere korte afwezigheden soms meer storend zijn dan lange geplande afwezigheden. In dit opzicht kan de Bradford-index nuttig zijn, maar het zal op zichzelf niet voldoende zijn om desorganisatie aan te tonen.
- Bewijs van poging tot vervanging: Het gebruik van uitzendkrachten, werknemers met een contract van bepaalde duur, een vervangingscontract of de interne herverdeling van taken zijn allemaal pogingen tot vervanging, waaraan de rechtspraak veel belang hecht. Sommige functies zijn moeilijk te vervangen. In dergelijke gevallen kan bijvoorbeeld gebruik worden gemaakt van afwijzingen van aanbiedingen of e-mails aan uitzendbureaus met de vraag of er een gekwalificeerde werknemer beschikbaar is.
- Verandering van uurroosters: Hieruit blijkt dat het bedrijf heeft moeten reorganiseren om herhaalde afwezigheden te compenseren.
- Overbelasting van collega's: Dit kan bijvoorbeeld blijken uit gepresteerde overuren of de onmogelijkheid om vakantie te kunnen nemen.
- Klachten over afwezigheid: Alle klachten van collega's, klanten of lijnmanagers zijn belangrijke stukken om desorganisatie te bewijzen.
- Bewijs van werkachterstand en vertragingen: Dit kan bijvoorbeeld worden aangetoond door klachten of interne statistische documenten.
- Afwezigheid op het laatste moment melden: Een werknemer die het bedrijf voortdurend op het laatste moment op de hoogte stelt van zijn of haar afwezigheid is ook een element van desorganisatie dat door de rechtspraak wordt gevalideerd.
Voorzichtigheid en anticipatie
Het ontslaan van een zieke werknemer wiens afwezigheid disorganisatie veroorzaakt is in principe toegestaan, maar elke werkgever die een dergelijke beslissing moet nemen loopt het risico gediscrimineerd te hebben op grond van gezondheid. Om dit risico te beperken, is een volledig, gedetailleerd en goed gedocumenteerd dossier dat de desorganisatie bewijst, een essentiële vereiste. De voorbereiding van dergelijk dossier en uiterste voorzichtigheid voorafgaand aan de ontslagbeslissing zijn essentieel om kostbare rechtszaken en het risico van discriminatie te voorkomen.
Door Zoé Harles, Associate NautaDutilh en Thierry Duquesne, Partner NautaDutilh
Misschien bent u ook geïnteresseerd in dit artikel: Ontslag en bewijs van de redenen: welke verantwoordelijkheid rust er op de werkgever?