Werkgever zijn betekent moeilijke keuzes maken: een keuze maken tussen kandidaten, een promotie aanbieden aan de beste werknemer of beslissen welke werknemers moeten ontslagen worden als onderdeel van een reorganisatie.
Deze situaties zijn verre van anekdotisch en leiden onvermijdelijk tot teleurstelling. Sommige werkgevers worden soms beschuldigd van discriminatie. Hoe kunnen ze zichzelf beschermen?
“Gesloten” lijst van beschermde criteria
Het Belgisch kader inzake discriminatie bestaat uit drie wetten die op 10 mei 2017 werden aangenomen:
Dit kader wordt aangevuld door andere instrumenten die gericht zijn op bepaalde vormen van discriminatie (tussen mannen en vrouwen inzake beloning, voltijdse en deeltijdse werknemers, of werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde duur).
Met uitzondering van aanvullende pensioenen, heeft de Belgische wetgeving gekozen voor een “gesloten” systeem: er kan alleen sprake zijn van discriminatie als een verschil in behandeling gebaseerd is op een van de criteria die hierboven limitatief zijn opgesomd. Anders is er geen discriminatie mogelijk.
Het vervolg van dit artikel focust zich op de drie wetten van 10 mei 2007.
Directe vs. indirecte discriminatie
Er is sprake van directe discriminatie wanneer een persoon minder gunstig wordt behandeld dan een andere persoon in een vergelijkbare situatie op basis van een beschermd criterium, zonder rechtvaardiging.
Het aannemen van een werknemer van “Belgische” in plaats van “buitenlandse” afkomst, het niet bevorderen van een zwangere vrouw of het ontslaan van een zieke werknemer zijn allemaal voorbeelden van mogelijke discriminatie.
Indirecte discriminatie doet zich voor wanneer ogenschijnlijk neutrale bepalingen, praktijken of beleidslijnen leiden tot een bijzonder nadeel voor mensen beschermd door een bepaald criterium, zonder rechtvaardiging.
Een herstructurering waarbij de werknemers die het slechtst presteren (een ogenschijnlijk neutraal criterium) worden ontslagen kan bijvoorbeeld een vorm van indirecte discriminatie uitmaken als blijkt dat dit leidt tot het systematisch ontslaan van de oudste werknemers (een beschermd criterium).
Rechtvaardiging van verschillen in behandeling
Andere redenen dan een beschermde grond
Er is alleen sprake van discriminatie als een beslissing gebaseerd is op een beschermde grond.
Het ontslag van een zieke werknemer is dus niet discriminerend als het in feite het gevolg is van andere criteria (bv. wegvallen van de functie of bezorgdheid over de prestaties). De weigering om een werknemer van buitenlandse afkomst aan te werven is niet discriminerend als dit gebaseerd is op andere overwegingen (bv. meer ervaring van de concurrent).
Legitiem doel en passende middelen
In sommige gevallen kan een beslissing op basis van een beschermd criterium ook geen discriminatie uitmaken als deze wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen om dat doel te bereiken passend zijn.
De rechtspraak aanvaardt in het algemeen dat het ontslag van een werknemer die ziek is in bepaalde gevallen niet discriminatoir is wanneer deze afwezigheid de organisatie verstoort. Voorzichtigheid is echter geboden: rechters gaan zorgvuldig na of het ontslag een redelijke en evenredige maatregel was in de context waarmee de werkgever werd geconfronteerd.
Wezenlijke en bepalende beroepsvereiste
Soms kan een onderscheid alleen worden gerechtvaardigd door wezenlijke en bepalende beroepsvereisten (bv. leeftijd, seksuele geaardheid, religieuze of filosofische overtuiging of handicap, ras, huidskleur, afkomst of nationale of etnische herkomst, of geslacht).
Een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste is een vereiste die zo fundamenteel is dat het een beslissing mogelijk maakt op basis van een beschermd criterium. Bijvoorbeeld, het inhuren van een actrice voor een hoofdrol als zwangere vrouw is alleen denkbaar voor een vrouw. Afgezien van dit soort situaties (in de praktijk zeer beperkt) is een onderscheid op basis van een van deze criteria dus verboden.
Bewijs en compensatie voor discriminatie
Wanneer een discriminatie wordt ingeroepen, wordt de bewijslast gedeeld. Het volstaat dat het slachtoffer een vermoeden van discriminatie aantoont. Het is dan aan de werkgever om het tegenovergestelde te bewijzen.
Een schijn van discriminatie maakt de werkgever dus kwetsbaar als hij niet beschikt over een sterk dossier.
In geval van discriminatie is de werkgever een schadevergoeding verschuldigd: ofwel een forfaitaire schadevergoeding van zes maanden brutoloon, ofwel een schadevergoeding die overeenkomt met het bedrag van de daadwerkelijk geleden schade (wat minder vaak voorkomt).
Bewijs en compensatie voor discriminatie
Wanneer een discriminatie wordt ingeroepen, wordt de bewijslast gedeeld. Het volstaat dat het slachtoffer een vermoeden van discriminatie aantoont. Het is dan aan de werkgever om het tegenovergestelde te bewijzen.
Een schijn van discriminatie maakt de werkgever dus kwetsbaar als hij niet beschikt over een sterk dossier.
In geval van discriminatie is de werkgever een schadevergoeding verschuldigd: ofwel een forfaitaire schadevergoeding van zes maanden brutoloon, ofwel een schadevergoeding die overeenkomt met het bedrag van de daadwerkelijk geleden schade (wat minder vaak voorkomt).
Bescherming tegen nadelige maatregelen in geval van een klacht of gerechtelijke procedure
In het kader van een arbeidsrelatie kan elke werknemer die meent het slachtoffer te zijn van discriminatie een klacht indienen of gerechtelijke stappen ondernemen om een einde te maken aan de discriminatie.Een dergelijke klacht biedt bescherming tegen nadelige maatregelen (ontslag, geen promotie, enz.) gedurende een periode van 12 maanden. In geval van gerechtelijke procedure geldt deze bescherming tot 3 maanden na de (finale) gerechtelijke beslissing. De werkgever dient te bewijzen dat er geen verband is met de klacht of actie. Als hij daar niet in slaagt, is een aanvullende schadevergoeding verschuldigd (6 maanden loon of een schadevergoeding ter compensatie van het werkelijk geleden verlies).
Getuigen, mensen die overtredingen aangeven en mensen die advies of bijstand bieden aan slachtoffers, evenals mensen die een overtreding van de antidiscriminatiewetten aanklagen (zonder slachtoffer te zijn), genieten van dezelfde bescherming.
Pas op voor (gebrek aan) documentatie
Elke werkgever is verplicht om discriminatie te voorkomen. Daarom is het belangrijk dat werkgevers hun personeel bewust maken van de problematiek en concrete stappen ondernemen om situaties van discriminatie op te sporen. Het bevorderen van een cultuur van diversiteit beperkt natuurlijk het risico op discriminatie.
Ondanks dergelijk beleid kan het risico dat een werknemer zich gediscrimineerd voelt nooit worden uitgesloten. De voorzichtige werkgever zal er daarom voor zorgen dat hij documentatie heeft om de genomen beslissingen te rechtvaardigen. Dergelijke documentatie, opgesteld op het ogenblijk waarop de beslissing wordt genomen, maakt het mogelijk om toe te lichten waarom een ogenschijnlijk discriminatoire beslissing eigenlijk geen discriminatie uitmaakt.
Denk hierbij aan de volgende documenten:
Bij gebrek aan documentatie zal de werkgever vaak machteloos staan bij schadeclaims. Better safe than sorry!
Over de auteurs
Heleen Franco, Senior Associate, AKD Benelux Law Firm & Nour Riyahi, Junior Associate, AKD Benelux Law Firm & Julien Hick, Belgian Employment Law Partner at AKD Benelux lawyers
Newsletter HR & Social
Wilt u ook uw expertise en ervaring delen over een onderwerp, een concept of een trend met de leden van Beci? Neem contact met ons om uw artikel te publiceren op al onze platforms!