De wet van 11 augustus 2017 voorziet in het wetboek van economisch recht een nieuw boek over de insolventie van ondernemingen.
Dit kadert in de herziening van het handelsrecht en het vennootschapsrecht, door de opname van de wet over faillissementen en gerechtelijke reorganisaties in het wetboek van economisch recht. Bovendien zal het wetboek van koophandel, een van de oudste van België, eveneens deel uitmaken van het wetboek van economisch recht, dat mettertijd veel aan zijn inhoudelijke relevantie had ingeboet.
Vandaag geldt het concept van onderneming als hoeksteen van de wetgeving inzake insolventie. Dit concept stemt beter overeen met de economische en sociale werkelijkheid, zo blijkt.
De onderneming als kern van de herziening
Julien Ciarniello
De modernisering van de wetgeving vloeit voort uit een betere inachtneming van het werkelijke doel van een economische speler. De nieuwe wet zal daarom van toepassing zijn op “iedere natuurlijke persoon die als zelfstandige een beroepsactiviteit beoefent, en op iedere rechtspersoon”.
Het zeer traditionele onderscheid tussen burgerlijke vennootschappen enerzijds (nl. vennootschappen opgericht door beoefenaars van een vrij beroep en die als een handelsvennootschap fungeren terwijl de activiteit eigenlijk maatschappelijk gericht is) en handelsvennootschappen anderzijds (die de verrichting van commerciële activiteiten nastreven) valt vandaag weg om beter rekening te houden met het economische concept van de organisatie.
Het nieuwe begrip ‘onderneming’ dekt eveneens de vrije beroepen en de VZW’s, die tot voor kort los stonden van de handel. Een vzw die een economische activiteit uitoefent maar geen financieel voordeel beoogt voor haar leden, wordt nu ook een onderneming. Met, uiteraard, de mogelijkheid om desgevallend failliet te worden verklaard.
Resiliëntie en tweede kans
Maar al te vaak beschouwt de eerlijke ondernemer een faillissement als een vorm van ongenade. De ondernemer die met moeilijkheden kampt, zal tot het uiterste bereid zijn om een situatie te vermijden die hij beschouwt als een persoonlijke mislukking. Hij investeert zijn eigen financiële middelen en al wat hem overschiet, zonder het minste uitzicht. Uiteindelijk zal hij niet alleen zijn zaak verloren hebben, maar ook de concrete middelen en de veerkracht om na het faillissement op te leven.
Ondernemen gaat met risico’s gepaard. Deze risico’s moeten dus zoveel mogelijk worden beperkt om de persoon die een poging heeft gedaan, maar zonder succes, de middelen te geven voor een nieuwe start. In dit opzicht voorziet de wet uitdrukkelijk dat de debiteur tijdens de faillissementsprocedure al de mogelijkheid krijgt om een nieuwe activiteit van stapel te laten lopen.
De wet wil bovendien een zogenaamd ‘stil’ faillissement voorzien, waardoor een onderneming zich op een discrete manier en zonder openbaarmaking kan voorbereiden op een mogelijk faillissement. Daarnaast gaat de toepassing van het concept van wrongful trading gepaard met een nieuwe regelgeving aangaande de aansprakelijkheid van bestuurders. Verder is de herziening bedoeld om de behandeling van internationale insolventie te vergemakkelijken en te verbeteren.
De wetgever wenste ook de taak te vergemakkelijken van schuldeisers geconfronteerd met de insolventie van hun klant. Dankzij een van de maatregelen die momenteel worden onderzocht, zou de procedure volledig elektronisch kunnen verlopen. Hiertoe bestaat sinds kort het Centraal Register Solvabiliteit, met daarin het dossier van het faillissement, dat tot voor kort slechts bij de griffie van de rechtbank kon worden geraadpleegd. Zeker een stap vooruit, maar zullen de rechtbanken over de nodige financiële middelen beschikken (implementatie van de programma’s, opvolging van de talrijke aanvragen enz.)? Het aantal onderwerpen dat de maatregelen inzake insolventie zullen behandelen, neemt dus fors toe, terwijl de gerechtelijke wereld naar verluidt niet is voorbereid op een waarschijnlijke vloed van insolventieprocedures.
Wij weten heel binnenkort wat de gevolgen zullen zijn, want op 1 mei 2018 worden de meeste bepalingen van de nieuwe wet van kracht.