La faillite fait peur. Parce que c’est un échec bien sûr, mais aussi à cause de toutes ses conséquences à long terme. Pourtant, ces dernières années, diverses lois ont été réformées pour aider les entrepreneurs faillis. Nicholas Ouchinsky, avocat chez Lexlitis Brussels, démêle pour nous le vrai du faux et nous parle de la nouvelle directive européenne sur l’insolvabilité et la seconde chance.    

« Le droit de l’insolvabilité des entreprises a été réformé à la faveur d’une loi du 11 août 2017, entrée en vigueur le 1er mai 2018, qui a inséré un livre XX dans le code de droit économique. À la suite de cette réforme, on a adopté une série de dispositions tout à fait nouvelles concernant la faillite des personnes physiques en particulier », commence Nicholas Ouchinsky.  

Par ailleurs, une réflexion est aussi menée au niveau européen. La directive de l’UE sur l’insolvabilité des entreprises vise à offrir une seconde chance aux entrepreneurs faillis dignes de confiance. Afin de prévenir leur insolvabilité, la directive vise aussi à faciliter, à un stade précoce, l’accès des entreprises viables en difficultés financières à des plans préventifs de restructuration. Le Parlement de l’UE a approuvé le texte convenu le 28 mars 2019. Les États membres disposeront de deux ans à compter du jour où le projet de texte sera publié au Journal officiel de l’UE pour transposer les nouvelles règles dans leur législation nationale. « Mais entretemps, au niveau national, de nombreuses mesures ont déjà été mises en place pour aider les entrepreneurs à rebondir et également à faire tomber de nombreux préjugés », poursuit-il. 

Préjugé n° 1 : « Je vais me retrouver sans rien » 

« L’une des grandes mesures de la loi du 11 août 2017 est d’avoir séparé la situation passée du failli de sa situation future. En

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termes juridiques, on a atténué ce que l’on appelle l’effet de dessaisissement de la faillite. Auparavant, cet effet était quasiment absolu : à partir du jugement déclaratif de faillite et jusqu’à la clôture de celle-ci, le failli ne pouvait plus prendre d’actes de disposition sur son patrimoine. Tout passait par le curateur qui le remplaçait dans la gestion de ses affaires avec pour seule limite les biens meubles et les revenus désignés comme insaisissables par le code judiciaire. L’image que l’on voit dans les films du failli qui perd tout, qui se retrouve à la rue ou dans une maison vide affichée à vendre n’est pas du tout en adéquation avec la réalité. Les personnes et leurs familles sont protégées. Il est même possible, par exemple, et en s’y prenant à temps, de faire reconnaître son domicile comme insaisissable. »  

Préjugé n° 2 : « Tout ce que je vais gagner dans le futur servira à rembourser mes dettes » 

« Avec la nouvelle loi, ce principe du dessaisissement a été atténué et n’a plus d’effet que pour les dettes et les actifs passés. Désormais, tous les biens et les revenus qui échoient dans le patrimoine du failli après son jugement déclaratif de faillite, pour une cause postérieure à celle-ci (s’il reprend une nouvelle activité par exemple), ne sont plus saisissables et ne doivent plus être rétrocédés au curateur pour le paiement de ses dettes. Ils appartiennent à 100 % à l’entrepreneur. Ceci doit lui permettre de tourner la page et de pouvoir, à un moment donné, faire table rase du passé. »  

Préjugé n° 3 : « Je serai toujours considéré comme coupable de ma faillite » 

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« Le deuxième point important de la réforme de la loi est la suppression du principe de l’excusabilité. Le simple terme était suranné puisqu’il faisait encore référence à cette vision infamante de la faillite héritée de l’Antiquité, suivant laquelle quelqu’un qui tombe en faillite avait fait quelque chose de mal dont il devait s’excuser, devait être excommunié, châtié, voire aller en prison. Aujourd’hui, même si nous ne sommes plus dans l’Antiquité, les faillis subissaient tout de même une série de désagréments et devaient obtenir une excuse à leur faillite par décision de justice. Ce qui était un non-sens puisque la plupart du temps les faillites sont liées à un problème de santé de l’entrepreneur, à un problème familial, à des événements exceptionnels comme la crise de 2008, ou les attentats, ou simplement à une mauvaise conjoncture économique. L’entrepreneur en faillite subit déjà un gros échec, très dur psychologiquement et qui se répercute souvent sur sa santé et sur sa famille. Lui demander en plus d’aller s’excuser presque à genoux n’avait vraiment aucun sens. Aujourd’hui, et c’est une belle avancée, on ne parle donc plus d’excusabilité, mais d’effacement. »  

Préjugé n° 4 : « Je n’aurai plus jamais accès au crédit pour créer une nouvelle affaire » 

« Le livre XX vise à encourager les tribunaux à statuer plus rapidement sur l’effacement. Quand vous obtenez un effacement de vos dettes, selon le régime légal actuel, l’entrepreneur peut demander à être réhabilité auprès de la Banque Nationale un an après le jugement d’effacement. Si l’entrepreneur a été fiché à la suite de la dénonciation d’un crédit, il peut également demander à être défiché. L’effacement a un impact positif dans le sens où il va accélérer la réhabilitation de l’entrepreneur. Lorsqu’il obtient l’effacement, il peut véritablement se relancer sur la base d’une page blanche. » 

« Il y a toutefois un débat à ce sujet, car certains pensent que si l’on efface trop ‘facilement’ les dettes d’un failli, les banques seront finalement moins enclines à octroyer des prêts. Personnellement, je ne pense pas que cela soit vrai. La loi a prévu des garde-fous. Elle permet désormais à tout tiers intéressé de se manifester et d’intervenir dans le cadre de la procédure s’il n’est pas d’accord avec l’effacement, s’il estime par exemple que l’entrepreneur a mal géré ses affaires, a organisé son insolvabilité, a travaillé au noir, etc. Il y a donc des moyens de se prémunir des abus. En mettant ces moyens en place, on peut arriver à un système équilibré qui favorise à la fois le nouveau départ des entrepreneurs honnêtes, qui ont été victimes de mauvaises circonstances indépendantes de leur volonté, tout en permettant la sanction des personnes qui ont fraudé. »  

Préjugé n° 5 : « Je ne pourrai plus jamais relancer mon activité » 

« Le fait d’être déclaré en faillite par un tribunal n’entraîne pas automatiquement l’interdiction d’être partie prenante d’une entreprise. Pour que ce soit le cas, il faut que le tribunal soit saisi de cette demande par des personnes habilitées et qu’il statue sur celle-ci. Un entrepreneur déclaré en faillite peut reprendre son activité (ou une autre) dès le lendemain s’il le souhaite, à certaines conditions, bien sûr. Par exemple, il ne peut pas utiliser le matériel de la société déclarée en faillite ni en détourner les clients. Il ne peut pas entreprendre des actes qui empêcheraient le curateur de liquider le patrimoine de l’entreprise. Sous réserve de cela, il peut reprendre son activité, c’est le principe du ‘fresh start’ promu par la Commission Européenne et par le Parlement Européen. Il y a toutefois un frein que le législateur n’a pas pris en compte : les personnes physiques possèdent un numéro d’entreprise qui est lié à leur numéro de registre national. Ce numéro est unique et une personne déclarée en faillite ne peut pas disposer d’un autre numéro d’entreprise tant que sa faillite est ouverte. Pour se relancer, l’entrepreneur devra avoir recours à une personne morale distincte ou encore à une structure légère comme celle de la société simple. »  

« Tant la loi belge que la directive européenne ont pour buts d’accélérer les processus de faillite, de favoriser le processus d’effacement des dettes des entrepreneurs de bonne foi et de soutenir le fresh start. L’objectif final : réinsérer ces entrepreneurs dans le tissu économique officiel et éviter les marchés parallèles et la clandestinité. » 

À propos de l’auteur

Nicholas Ouchinsky, avocat chez Lexlitis Brussels

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