Faute grave et modes de preuve vs vie privée 

Tant de modes de preuve, mais si difficiles à utiliser… 

Il est certain que les employeurs – qui ont souvent la « charge de la preuve » – n’ont jamais disposé auparavant d’autant de moyens de preuve qu’aujourd’hui. Il n’a pourtant jamais été aussi malaisé de les utiliser efficacement devant les tribunaux, notamment comme preuves de motif grave.  Et l’exercice est encore plus ardu dans le contexte de télétravail accru en raison du Covid. 

La vie privée du travailleur, cette fameuse vie privée

Chaque mode de preuve présente des défauts inhérents, mais l’obstacle le plus sérieux est la protection de la vie privée du travailleur (notamment le RGDP et la loi de 2018), qui lui est acquise, même sur le lieu de travail.  

Causes de rejet des modes classiques de preuve 

La jurisprudence a souvent rejeté, au nom de la vie privée, des modes de preuve dits « classiques » : 

• rapport du détective privé, s’il a suivi le travailleur 24h/24 ou que ce travailleur n’a pas été informé du traitement des données (CT Bruxelles 9-6-2017, CT Liège 6-2-2015) ; 
• constat d’huissier, si les constatations ont été effectuées au-delà des limites de la vie privée et des attentes légitimes (CT Bruxelles 9-6-2017) ; et 
• preuves trouvées dans un casier fermé à clé et ouvert en l’absence du travailleur ou à l’occasion d’une fouille. 

Rejet de modes de preuve « technologiques » 

Ces modes de preuve, dans le contexte COVID / post COVID d’un monde de télétravail, sont devenus essentiels.

Ce sont surtout les modes de preuve « technologiques » dont la production en justice est refusée pour des motifs liés à la vie privée : 

• photos et vidéos d’un vol, si le travailleur n’est pas informé de la présence d’une caméra et que les conditions légales ne sont pas respectées (TT Liège, 13-3-2017) ; 
• logs d’accès à un bâtiment, si le traitement de ces informations a été fait sans respecter la législation ; 
• e-mails ou ‘chats’ divers, en cas de violation du secret des télécommunications, des attentes légitimes des travailleurs ou du caractère déraisonnable du contrôle si l’intégralité du contenu des e-mails privés est consultée (CT Liège 13-9-2017) ; 
• logs de géolocalisation, si le travailleur n’a pas été informé d’un contrôle (CT Gand, 2-3-2016) et de la finalité du système ou si le contrôle est possible en dehors des heures de travail ou 24h/24 ; 
• données générées par des puces RFID intégrées dans des vêtements ou outils professionnels en l’absence d’un traitement valable ou d’une information ; 
• conversations enregistrées à l’insu de la personne, de façon préméditée (CT Bruxelles 7-1-2015) ou en un lieu où elle ne peut s’y attendre ; 
• documents stockés sur un ordinateur dans un répertoire privé ou en l’absence de finalité légitime. 

Employeurs démunis ? Non, mais attention ! 

L’employeur n’est pas démuni. Au contraire, disposer de nombreux moyens de preuve est positif. Mais il faut prendre des précautions pour les renforcer, notamment : 

• en mettant en place des règles claires qui soient connues et même acceptées ; 
• en avertissant le travailleur de la possibilité d’un contrôle ; 
• en obtenant si possible un accord au moins de principe sur un contrôle ; 
• en remplissant les conditions pour un traitement valable des données obtenues ; 
• en limitant l’ampleur du contrôle (utilisation de mots clés, pas de contrôle 7j/7 24h/24, limitation des contrôles hors des heures de travail / lieux de travail, limitation des personnes impliquées, maintien d’une confidentialité stricte, etc.) ; 
• en contextualisant la mise en œuvre du mode de preuve – par exemple en matière d’enregistrement de conversations ; 
• en confrontant le travailleur, ce qui permet parfois d’obtenir des aveux ou une sortie négociée, mais sans attirer le travailleur dans un traquenard (nombreux représentants pour la société, pas de possibilité de conseil, pas de délai de réaction, rencontre au travail et non en un endroit neutre, etc.) car la jurisprudence est assez souple sur le vice de consentement. 

Et l’employeur veillera surtout à combiner les modes de preuve. 

Antigone au secours des employeurs, enfin quand le juge le veut bien… 

Si une preuve est illégale en raison d’une atteinte à la vie privée, elle n’est pas d’office irrecevable. En effet, la Cour de Cassation confirmait que le juge peut accepter la production d’une preuve illicite.  D’abord en matière pénale (arrêt du 9 juin 2004 dit « Chocolatier Manon »), puis en matière civile (arrêt du 10 mars 2008 ou arrêt « Antigone »). Il faut que la preuve ne soit pas entachée d’un vice préjudiciable à sa crédibilité (par exemple l’enregistrement planifié dans un lieu clos et avec des questions préparées et orientées) ou portant atteinte au principe du procès équitable (par exemple la production d’extraits choisis d’un enregistrement qui n’est lui-même pas produit). La Cour a même rejeté l’effet « domino », c’est-à-dire qu’une preuve obtenue illégalement « viciait » toutes les preuves obtenues ensuite. 

La jurisprudence Antigone vient ainsi au secours des employeurs. Il faut cependant savoir qu’elle n’est pas appliquée de manière cohérente par les cours et tribunaux du pays et que certaines juridictions refusent de suivre cette jurisprudence. 

À propos de l’auteur

Christophe Delmarcelle, Avocat Associé chez Del-Law, Avocat au Barreau de Bruxelles et au Barreau de Luxembourg (C), Juge suppléant au tribunal de travail de Bruxelles.